La propriété intellectuelle – un point de vue

Inria Startup Studio organise régulièrement des ateliers sur différentes dimensions de l’innovation et de l’entrepreneuriat. La propriété intellectuelle est un sujet technique, souvent laissé à des experts tels que les conseils en propriété intellectuelle ou organes de protection. Pourtant un regard un peu décalé d’un non expert peut avoir son intérêt. Cette perception a été confirmée par un atelier très similaire donné en Suisse pendant une dizaine d’années à des apprentis entrepreneurs étudiants ou visiteurs de l’Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne.

Pourquoi un point de vue décalé ?

Le discours général sur la propriété intellectuelle (PI) est qu’en son absence un innovateur est mal protégé. Il sera rapidement copié et même dépassé s’il n’a pas les ressources pour répondre à la concurrence. Les investisseurs exigeraient une propriété intellectuelle solide, et ils demanderaient en plus que l’entreprise en soit le propriétaire et pas un simple licencié. Tous ces arguments sont relativement connus, mais sont-ils aussi solides que parfois affirmé ?

En 2014, Elon Musk encore universellement respecté avait surpris en mettant dans le domaine public les brevets de son entreprise Tesla : « Le leadership technologique n’est pas défini par les brevets, dont l’histoire a montré à maintes reprises qu’ils ne constituaient en effet qu’une petite protection contre un concurrent déterminé, mais plutôt par la capacité d’une entreprise à attirer et à motiver les ingénieurs les plus talentueux du monde. » (Voir http://www.teslamotors.com/blog/all-our-patent-are-belong-you)

Plus virulents, Michele Boldrin et David Levine sont deux experts reconnus du sujet auteurs d’un livre Against Intellectual Monopoly et d’un article de recherche The Case Against Patents dans lesquels ils illustrent leurs propos avec des exemples stimulants : Watt aurait bloqué tout progrès sur la machine en vapeur pendant la période couverte par les brevets qu’il avait déposés. Les big pharma arguent de l’importance des brevets pour couvrir leur frais de R&D alors que bien souvent les inventions sont issues de laboratoires universitaires et que les hôpitaux sont le lieu d’essais cliniques alors que la puissance publique n’a qu’un retour limité sur ces investissements et dépenses amont. L’objet de cet article n’est toutefois pas de déclamer un argumentaire contre la propriété intellectuelle mais surtout d’en nuancer l’importance et d’en illustrer la complexité.

Le cas Google

On ne sait pas toujours qu’il y eut un dépôt de brevet à l’origine de la création de la plus célèbre des startup de l’Internet. En 1997, l’université de Stanford déposa une demande de brevet provisoire [lien] avec pour inventeur Larry Page, qui y était doctorant [Voir https://patents.google.com/patent/US8521730B1]. C’est un brevet sur du logiciel (chose qui n’est pas permise en Europe), Page en est le seul inventeur et l’université de Stanford en resta le propriétaire pendant la durée de vie du brevet. Il n’a été déposé qu’aux Etats Unis, marché considérable pour l’innovation technologique. Chose peut-être plus surprenante encore, Google ne déposa aucun brevet jusqu’en 2003, 14 entre 2003 et 2005, en avait déposé 1873 en 2013 ! Les brevets seraient-ils un attribut des puissants ?

Certes Google n’était pas le propriétaire de ce brevet, mais l’université accorda une licence exclusive à la startup dès décembre 1998, deux mois après sa création. La licence révèle elle aussi quelques surprises : l’exclusivité ne courait que jusqu’en 2011 alors que la durée de vie d’un brevet est de 20 ans à partir de la date de son dépôt. Les conditions financières de la licence étaient secrètes, on sait simplement qu’il y avait un paiement initial puis des paiements annuels ainsi qu’une prise de participation définie par un pourcentage de la société à une valorisation de huit millions de dollars. Voir https://corporate.findlaw.com/contracts/operations/google-and-stanford-amended-and-restated-license-agreement.html

Il est en général très difficile de trouver des informations sur les licences de technologies universitaires à des startup deeptech. L’exception vient des documents d’entrée en bourse de celles qui atteignent ce stade. Une rapide statistique sur une trentaine d’entre elles montrent qu’en moyenne la prise de participation est de 10% à la création ou de manière quasi-équivalente 5% au moment du premier tour d’investissement d’un montant de $5M (les investisseurs ont souvent 50% de la startup pour de tels montants). Dans le cas de Google, la prise de participation était équivalente à 2,3% à sa création. Pourquoi un chiffre aussi bas ? Il semble que peu de gens croyaient au potentiel de la startup et il est possible qu’un brevet logiciel soit perçu comme une faible propriété intellectuelle.

En simplifiant, une licence est constituée de trois ingrédients financiers : – en premier lieu, les universités prennent une participation de 5% post-series A (représentant quelques millions d’Euros) ou de manière équivalente 10% à la création, – ensuite, il peut y avoir des redevances basées sur les ventes des produits utilisant la technologie sous licence, environ 2% et l’intervalle peut aller de 0.5% à 5%. Un montant annuel minimum est généralement demandé, de l’ordre de quelques dizaines de milliers d’Euros, – enfin un détail important : les start-up paient la maintenance de la propriété intellectuelle à partir de la date de la licence.

Licence ou propriété de la PI ?

Je l’ai indiqué en préambule, La propriété intellectuelle (PI) est un sujet sensible et souvent clivant. Même une fois abordée la valeur générale de la propriété intellectuelle, il existe quantité de problèmes secondaires. L’un d’entre eux est la question spécifique de savoir comment est considérée la possession de la propriété intellectuelle par une startup plutôt qu’une licence exclusive accordée par une institution académique, en particulier par les investisseurs. Bien qu’il existe une riche argumentation sur les avantages et les inconvénients des deux situations, il n’y a pas de différence fondamentale entre licence et cession du point de vue de la stratégie de la startup, si ce n’est ce qu’il advient en cas de faillite ou liquidation. La licence n’est pas un actif et donc la propriété intellectuelle n’est plus utilisable en cas de liquidation. Avec cette nuance, certes de taille, il y a deux points complémentaires :
– Certains investisseurs pensent que le propriétaire paie la maintenance de la PI et poursuit les éventuels « infringers » pour défendre cette propriété. En pratique, c’est le licencié qui paie et poursuit à partir de la date de la licence.
– Dans le cas d’une vente (acquisition de la startup par un tiers), il est important que la licence puisse être transmise et c’est un élément majeur, qui doit être garanti. Il peut cependant y avoir des problèmes politiques ou stratégiques (souveraineté).

Un prix pour le transfert peut toutefois être ajouté comme option dans la licence quand ou si cela est possible (en plus des conditions financières de licence). Par exemple, le Bayh-Dole Act interdit la vente d’actifs financés par l’état fédéral aux USA (ce qui peut expliquer que Google ne possède pas son brevet initial) Voir https://fr.wikipedia.org/wiki/Bayh-Dole_Act.

Inria a ajouté en conséquence une clause dans ses modèles de licence : Possibilité de cession des actifs de propriété intellectuelle. Inria accorde généralement des licences d’utilisation des actifs de propriété intellectuelle comme décrit à l’article 3. Toutefois, Inria pourra envisager une cession à la SOCIETE dans le cas d’une acquisition de celle-ci permettant une liquidité des BSA décrits à l’article 7, et ceci en accord avec la législation française sur les acquisitions d’entreprises. Si l’acquéreur de la SOCIETE souhaite obtenir la propriété des actifs accordés en licence, le prix de cette cession représentera 1% de la transaction d’acquisition de la startup (exprimée en Euros) avec une valeur plancher (i.e. minimale) de €1M (un million d’Euros).

Dernier point : qu’accorde une licence ? « Concéder une licence sur un brevet signifie simplement que le titulaire du brevet accorde l’autorisation à une autre personne ou à une autre organisation de réaliser, d’utiliser, de vendre, etc., l’invention brevetée. La licence est accordée selon des modalités convenues (en déterminant par exemple le montant et le type de paiement que le preneur de licence est tenu de verser au donneur de licence), dans un but précis, sur un territoire bien défini et pour une durée fixée à l’avance ». Voir https://www.wipo.int/patents/fr/faq_patents.html#accordion__collapse__02.

Les types de propriété intellectuelle

Si les brevets et les droits d’auteur sont sans doute les deux formes de PI les plus connues dans le monde des startup deeptech numérique, il convient de rappeler qu’il en existe d’autres formes, tels que le savoir-faire (qui doit rester secret), les marques et les dessins et modèles. La dernière forme est rarement utile pour les startup, il s’agit des indications d’origine géographique – IGP – parfois mieux connues sous les termes d’appellation d’origine protégée ou contrôlée – AOP et AOC.

A titre d’illustration, Coca-Cola a gardé secrète dans un coffre la recette de son produit phare lancé en 1886, a déposé sa marque et son célèbre logo en 1893, a protégé le dessin de sa non moins célèbre bouteille en 1937. Je ne suis pas sûr que la firme possède beaucoup d’AOC tant ses produits semblent globaux, elle a déposé plus de 6000 brevets dont plus de 1000 aux USA, 600 en Europe, 500 en Chine, Japon ou Australie. Ses sites web sont intégralement couverts par le droit d’auteur.

Le lecteur pourra avantageusement découvrir les sites des instituts de propriété intellectuelle, par exemple l’INPI français, www.inpi.fr, l’IPI suisse, www.ige.ch/fr et l’international WIPO www.wipo.int.

Cet article n’a pas pour ambition d’entrer dans plus détails sur chaque forme de propriété intellectuelle. De manière anecdotique, on pourra noter la bataille juridique sur la marque Apple dans le domaine de la musique entre la société à la pomme et la société qui protégeait les droits des Beatles, voir https://fr.wikipedia.org/wiki/Contentieux_entre_Apple_Corps_et_Apple_Computer. Et que dire sur l’IGP Champagne à travers cet exemple bouleversant : la commune de Champagne, 912 habitants, située dans le canton de Vaud, en Suisse, a dû renoncer à mentionner le nom de Champagne sur les vins (non pétillants) produits dans son terroir de 28 hectares, dans le cadre d’un accord international intervenu, entre la Suisse et l’Union européenne, en décembre 1998. Un recours déposé par les 43 viticulteurs a abouti à la confirmation de cette interdiction, le 22 août 2007, par la Cour de justice de l’Union européenne.

Droit d’auteur

Le droit d’auteur est un sujet complexe. Qui est auteur et qui détient les droits ? « En principe, c’est l’auteur qui a créé le logiciel, au travers de la réalisation de la documentation préparatoire puis du développement du code source nécessaire au fonctionnement du logiciel, qui est le titulaire des droits de propriété intellectuelle sur ce logiciel. Il est possible de modifier la titularité des droits grâce à un contrat de cession qui pourra limiter la cession à certains droits patrimoniaux (exploitation, adaptation, reproduction, etc.) ainsi qu’à une durée et/ou une zone géographique donnée. Seuls les droits moraux (droit à la paternité et droit au respect de l’œuvre) restent attachés à la personne de l’auteur du logiciel et ne peuvent pas être cédés. Il existe cependant une exception qui concerne les logiciels créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur (article L113-9 du code de la propriété intellectuelle). Lorsque ces trois conditions cumulatives sont remplies (être en présence d’un logiciel/créé par salarié bénéficiant d’un contrat de travail/dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de son employeur), les droits patrimoniaux portant sur le logiciel sont automatiquement dévolus à l’employeur. Voir aussi https://www.app.asso.fr/centre-information/base-de-connaissances/les-grands-themes/le-droit-dauteur.

Sous réserve d’originalité, les éléments d’un logiciel qui sont susceptibles d’être protégés par le droit d’auteur sont : le matériel de conception préparatoire, à savoir le cahier des charges détaillant le fonctionnement du logiciel, sa structure, sa finalité, les maquettes des interfaces, la façon dont il doit être développé, etc. ; le code source ; la documentation / le manuel d’utilisation ; l’interface graphique ; les éléments multimédia incorporés au sein du logiciel (musique, son, vidéo, image, texte, etc.) ; le titre du logiciel. Il est à noter que les fonctionnalités d’un logiciel ne sont pas protégées par le droit d’auteur. En pratique, il est conseillé de lister les personnes ayant contribué à la constitution du code et sa documentation et définir des clés de répartition (% de l’ensemble) ce qui est, on s’en doute chose complexe et sans rationalité évidente. En cas de désaccord entre auteurs, il est conseillé de faire appel à un tiers neutre et si possible expert.

Les symboles ©, TM, ® sont souvent visibles mais sont-elles bien comprises ? Le premier indique le copyright ou droit d’auteur, il est gratuit et est souvent suivi de l’année de publication et de l’auteur, mais sait-on qu’il n’est pas obligatoire de le mentionner pour garantir les droits du créateur ? TM et ® sont relatifs aux marques, le premier annonçant et revendiquant des droits sur une « TradeMark » même s’ils n’ont pas encore été obtenus ni même déposés, alors que le second signifiant « Registered » ne s’emploie que lorsque les droits ont été accordés.

Brevet

Un brevet protège une invention définie comme une solution technique à un problème technique. Pour être brevetable, une invention doit être nouvelle, non évidente (ne pas être une simple évolution de l’état de la technique) et applicable (elle doit avoir une utilité pratique). La protection dure vingt ans si les frais de maintenance sont payés dans chaque pays où il est protégé. Un brevet a un propriétaire – qui n’est pas toujours l’inventeur ou les inventeurs – il peut être vendu, transféré, concédé sous licence (loué). Un brevet n’a pas que des avantages : l’invention est divulguée, il ne donne pas un droit d’utilisation, il est souvent difficile de comprendre (je vous encourage à découvrir la description dans le dernier lien de l’article) et enfin il est coûteux !

Un brevet doit avoir une caractéristique technique, mais il y a de nombreuses exceptions à la brevetabilité : les découvertes, créations esthétiques, jeux et logiciels (du moins en Europe), méthodes de traitement et de diagnostic, inventions contraires à l’éthique et à la morale, espèces animales et végétales.

Qui décide d’un dépôt de brevet ?

Il y a différentes options selon la nature de l’invention (dans le cadre du travail ou non). L’INPI indique en particulier “Dès qu’il reçoit la déclaration, l’employeur dispose de :

•            2 mois pour donner son avis sur le classement proposé par le salarié. À l’expiration des 2 mois, si l’employeur ne se manifeste pas, il est présumé avoir accepté le classement proposé

•            4 mois pour exercer son droit d’attribution.

Dans l’hypothèse où le classement proposé dans la déclaration est celui d’invention hors mission attribuable, l’employeur doit, s’il est d’accord avec ce classement et s’il souhaite devenir propriétaire de l’invention, exercer son droit d’attribution dans le délai de 4 mois.

S’il ne le fait pas, le salarié dispose alors librement de l’invention. »

Voir https://www.inpi.fr/comprendre-la-propriete-intellectuelle/le-brevet/la-declaration-dinvention-de   

Mais nous avons posé la question à l’INPI pour savoir si un employeur peut ne pas déposer une demande et empêcher un employé de la déposer. A suivre peut-être …

Le processus de dépôt est technique comme le montre la figure suivante :

Notez qu’il n’existe pas (encore) de brevet européen mais un processus de dépôt unifié donnant en fin de course, un brevet pour chaque pays du continent. La chose évolue vers un brevet dit unitaire qui pourrait entrer en œuvre le 1^er juin 2023 (cet article a été écrit en avril 2023). Voir https://www.epo.org/applying/european/unitary/unitary-patent/start.html

Il importe aussi de prendre en compte la confidentialité de l’invention dans les premières étapes :

Il existe aux USA une période de grâce qui permet à un inventeur de déposer un brevet même s’il avait divulgué son travail dans les 12 mois qui précédent le dépôt. Les USA ont toujours privilégié l’inventeur isolé et peu aux faits des arcanes de la propriété intellectuelle. Ils ont par contre abandonné la priorité donnée à la date d’invention plutôt que la date de dépôt qui est aujourd’hui la seule qui fait foi pour définir l’antériorité d’une invention.

Un exemple fameux de ce dernier sujet fut l’invention du laser dont l’ouvrage de Nick Taylor est une passionnant thriller (voir https://www.nicktayloronline.com/laser__the_inventor__the_nobel_laureate__and_the_thirty_year_patent_war_11933.htm) : « Le laser est l’une des inventions les plus remarquables de tous les temps, avec des utilisations pratiquement infinies dans les communications, la technologie et la médecine. Encore plus remarquable est la façon dont il a été inventé par un obscur étudiant diplômé de l’Université de Columbia qui avait déjà passé des années à travailler sans succès sur son doctorat. C’est l’histoire de Gordon Gould, qui a inventé le laser et lui a donné son nom, puis a dû combattre un éminent physicien lauréat du prix Nobel pour revendiquer les droits sur son invention, un combat qui a duré trente ans. » A lire pour les curieux du sujet.

Et que dire du brevet sur l’ordinateur, raconté par Walter Isaacson, le biographe de Steve Jobs, dans son livre Les innovateurs : « Le 26 juin 1947, J. Presper Eckert et John Mauchly sont les premiers à déposer un brevet sur un dispositif informatique numérique (ENIAC), à la grande surprise d’Atanasoff. L’ABC [Atanasoff–Berry Computer] avait été examiné par John Mauchly en juin 1941, et Isaac Auerbach, un ancien élève de Mauchly, alléguait qu’il avait influencé ses travaux ultérieurs sur l’ENIAC, bien que Mauchly ait nié cela. Le brevet ENIAC n’a été délivré qu’en 1964 et, en 1967, Honeywell a poursuivi Sperry Rand dans le but de briser les brevets ENIAC, arguant que l’ABC constituait l’art antérieur. Le tribunal de district des États-Unis pour le district du Minnesota a rendu son jugement le 19 octobre 1973, concluant dans Honeywell c. Sperry Rand que le brevet ENIAC était un dérivé de l’invention de John Atanasoff. [Un procès avait commencé en juin 1971 et le brevet ENIAC était donc invalidé] »

Alors en guise de conclusion, je vous laisse découvrir cette invention remarquable protégée au bureau australien des brevets en vous conseillant de ne pas réinventer la roue : http://pericles.ipaustralia.gov.au/ols/auspat/applicationDetails.do?applicationNo=2001100012